Бизнес-вопросы и ФАС-ответы
В течение минувшей недели сотрудники УФАС по РТ просвещали население на темы новшеств в антимонопольном законодательстве и законодательстве о рекламе. Послушать их собрались в основном представители муниципалитетов, рекламных агентств, да редкие журналисты. Народу было немного, зато вопросов хватило бы и на пару семинаров. Оно неудивительно, так как речь шла о весьма тонких материях.
Как не переборщить с использованием ссылок на конкурентов? Можно ли использовать в «наружке» чужие логотипы? Как отличить коммерческое предложение от рекламы? Когда можно использовать изображения женщин и детей? В общем, было и не скучно, и информативно.
Больше потерпевших, хороших и разных
Хотелось бы остановиться на практике УФАС по двум блокам: нарушения в сфере действия закона №135 «О защите конкуренции» и они же, но в отношении закона №38 «О рекламе». Оба этих федеральных закона имеют множество пересечений.
Сначала о 135-ФЗ. Вот как трактует данный закон случаи недобросовестной конкуренции: распространение искаженных сведений; введение потребителя в заблуждение; некорректное сравнение; продажа товара с незаконным использованием результатов чужой интеллектуальной деятельности. Короче, все те случаи, где на лицо наносимый вред хозяйствующим субъектам посредством перераспределения спроса.
ФАС может начать разбирательство как по заявлению потерпевшей стороны, так и по собственной инициативе. Работают антимонопольщики и с анонимками. Правда, ответ на запрос не высылают, потому что некуда. Но лучше всего, когда есть организация, считающая себя потерпевшей, и есть заявление от неё. Так больше гарантий, что виновные понесут наказание, а справедливость восторжествует.
В итоге за 2011 год поступило порядка 20 жалоб на нарушение антимонопольного законодательства. Это крайне мало. Ведь на рынке, к примеру, много дублирования продукции, что видно невооруженным взглядом.
Есть и откровенные подделки. Например, стали выпускать бутилированную газировку с надписью «Peps!» — но не пойман, не вор.
Себя особо не хвалить, а конкурентов не ругать
Рекламируя свой продукт, следует осторожно расхваливать его достоинства, соотнося его с продуктами конкурентов. Например, призыв одного сотового оператора: не дай себя обобрать, 5 копеек за минуту, явно дискредитирует конкурентов. А значит, имеются признаки нарушения закона о защите конкуренции.
Хотя, судя по практике, закон подходит (или его поворачивают) к данного вида делам избирательно. Так, в январе 2009 года Danone распространила телерекламу кисломолочного напитка Actimel, в которой использовались образы детей. Реклама создает впечатление, что продукты под этим товарным знаком являются продуктами детского питания, хотя они не сертифицированы как детские, посчитала ВБД и пожаловалась в ФАС. Однако антимонопольное ведомство не поддержало российскую компанию. Тогда же ВБД пожаловалась в управление ФАС по Татарстану на Danone, которая выставила в магазинах Казани свою продукцию со слоганом: «Не надейтесь на чудо, пейте Danone». В ходе проведенной экспертизы было установлено, что слово «чудо» в контексте рекламы в качестве смысловой нагрузки имеет ввиду аналогичный продукт компании «Вимм-Билль-Данн». Таким образом, реклама компании «Danone» выражает призыв не полагаться на продукт компании «Вимм-Билль-Данн» с товарным знаком «Чудо», а покупать продукт компании «Danone». Данная реклама была признана недобросовестной, так как содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами. Такое некорректное сравнение стоило компании «Данон» 100 тыс. руб. в виде штрафных санкций.
В другом же аналогичном случае, когда компания “Юнилевер Рус” запустила рекламу “Кнорр”, где намекнула на своего конкурента Maggi — в ролике дважды говорилось, что готовить надо “без магии”, а в конце появлялся еще и слоган “Настоящий суп. Никакой магии” — арбитражный суд Москвы отказался признать претензии ООО «Нестле Россия» (Maggi) к ООО «Юнилевер Русь» (Knorr) обоснованными. «Слово «магия» — это не зарегистрированный товарный знак. Можно пытаться доказать, что слово «магия» сходно до степени смешения с товарным знаком «Магги», но ни один наш закон не запрещает употреблять общеизвестные слова, не зарегистрированные нигде, в том числе и в рекламных целях», — так прокомментировал разбирательство юрист МКА «Николаев и партнеры» Василий Моисеев.
Но вернемся к рекомендациям УФАС. Стоит с крайней осторожностью употреблять в различных рекламных материалах словосочетания «производитель или товар №1», «самый лучший», «круче всех» и тому подобное. Лучше написать «одни из лучших». Это на грани, но всё-таки не нарушение. Если всё-таки не удержались и написали «№1», то прямо рядом, на щите следует указать источник этой лестной для фирмы информации. Например, «пылесос №1″, и ниже «по версии журнала «Ночной Урюпинск»». Или «самый лучший кирпич, по версии прораба дяди Васи». Потребитель имеет право знать, кто в данном случае рекомендует ему тот или иной товар.
Также не плохо бы избегать громких заявлений. Как, например, один местный туроператор заявил через рекламу, что все круизы по Волге есть только у него. Сотрудники УФАС провели экспертизу, подключили Роспотребнадзор, прошли 3 судебные инстанции и в финале отстояли свое решение – признали рекламу ненадлежащей. Не только у данного оператора, оказывается, была указанная возможность.
Вообще, в УФАС не стесняются приглашать экспертов. Это могут быть не только сотрудники смежных ведомств, а и преподаватели, а в иных случаях простые граждане. Ведь при принятии решения анализируются все детали дела.
Не сорите листовками у дверей конкурентов, лучше сразу повесьте щит
Есть, к примеру, дела связанные с деловой этикой, но которые при сильном желании можно отрегулировать с помощью закона. Так, например, не так давно была наказана одна компания по продаже автомобилей за то, что её промоутеры раздавали листовки рекламного содержания рядом с салонами конкурента. Конечно, у покупателя авто должен быть выбор. Но не следует ставить его перед выбором постоянно и помимо его воли.
Как это кому-то не покажется странным, щиты и растяжки, расположенные в непосредственной близости от магазинов конкурента, нарушением не считаются. Поэтому, видимо, таких случаев на казанских улицах полно. Главное в этом деле случайно не унизить конкурента. Хотя бы даже только в глазах сотрудников УФАС.
Право интеллектуальной собственности: кто первый проснулся, того и тапочки
Если речь идет о наружной рекламе и вывесках, то это уже дело 38-ФЗ. Здесь тоже порой случаются любопытные случаи.
Так, одно елабужское ООО, ничтоже сумнявшись, повесило себе вывеску «Адвокатъ». Думали, наверно, что твердый знак спасет их от карающей руки закона. У потенциальных клиентов, конечно, возникали ассоциации. Однако, выяснилось, что квалификации адвокатов ни у кого из сотрудников данной фирмы не было. Хотя юристами они были. Но штраф горе-юристам всё равно пришлось заплатить.
Совершенно очевидно, что использование чужого товарного знака несет для такого «пирата» весьма неприятные последствия. Если речь идет о бренде транснациональной корпорации, то нарушителя попросту могут разорить через суд.
Только вот без заявления правообладателя ход делу не дадут. Бывает случаи, когда правообладатель договаривается с обидчиками. И тогда тоже дело прекращается, поскольку в таком деле нужны пострадавшие. Не ФАС же пострадавшие, в самом деле.
Патентное право в России пока не очень развито. Дела о правообладании довольно сложные. Бывает иногда, что поссорятся два учредителя и каждый регистрирует фирму с похожим названием. В таком случае закон судит просто: кто первым зарегистрировался, тот и прав.
Вообще, сотрудники УФАС сетуют на низкую квалификацию местных юристов по таким делам. И советуют сразу обращаться к ним, антимонопольщикам. Тут ведь с одними ФЗ №135 и №38 в суд не пойдешь, требуются мотивированные ссылки на другие законы.
Исключения из правил
Но иногда признаки нарушения вроде бы есть, а закон не нарушен.
Например, фирма, занимающаяся ресторанным бизнесом, использует в своей рекламе узнаваемые марки дорогих машин. Это уже не нарушение. Чтобы подпасть под действие закона о конкуренции, надо быть прямыми конкурентами. То есть работать в одной сфере, на одном рынке и, кстати говоря, в одном регионе. Московская компания, у которой нет своего филиала в Татарстане, может сколько угодно жаловаться в УФАС по РТ на ущемление своих прав. Пока она не откроет здесь представительство, наши компании ей де-юре не конкуренты.
Как отличить коммерческое предложение от рекламы
Если предложение адресовано конкретному человеку или конкретной организации, то это уже не считается рекламой. Это уже чистое коммерческое предложение. Но чтобы «гадкий утенок» рекламного буклета превратился в «прекрасного лебедя» коммерческого предложения, не достаточно написать сверху ФИО и адрес.
В предложении обязательно должны содержаться условия, которыми может воспользоваться только конкретный индивидуум. И только в этом случае закон о рекламе можно игнорировать. Простая email-рассылка с этой точки зрения – банальный рекламный ход. И в случае нарушений отвечать за неё придется по всей строгости 38-ФЗ.
Подводные камни рекламы
И в заключение — ещё несколько примеров неудачной с точки зрения российского законодателя и УФАС рекламы.
«Автошкола №1» — так было написано на некоторых рекламных щитах, красовавшихся на улицах одного из татарстанских городов. Не каждый мог догадаться, что имелось в виду, что данная автошкола располагается в здании общеобразовательной школы №1.
Слоган «продаем родину, платим за детей» может подразумевать всё, что угодно. Даже намекать на стимулирование повышения рождаемости. Но поскольку он нарушает нормы нравственности, то за его размещение в публичном месте придется раскошелится на круглую сумму.
Та же история и с риторическим вопросом: «вы уху ели?».
Если вы по нелепой прихоти судьбы занялись продажей биоактивных добавок, имейте в виду, никаких лечебных свойств не должно быть указано ни на упаковке, ни в рекламном проспекте, ни, упаси Господи, на билборде. Если бы БАД имел подтвержденный лечебный эффект, то его бы зарегистрировали как лекарственный препарат.
Нельзя использовать в наружной рекламе иностранные слова без русского перевода. Даже такие общеизвестные как sale и message. Исключения составляют зарегистрированные товарные знаки.
В последнее время законодатель озаботился шрифтами, используемыми на рекламных щитах. Даже уже началась судебная практика. В том числе и в Казани. Точный размер шрифта пока специально не оговаривается. Но общий смысл претензий УФАС заключается в том, что важную для потребителя информацию невозможно разглядеть. Особенно грешат этим банки. Написано «12% годовых». Но если долго вчитываться в мелкими буквами набросанный текст, можно понять, что для того, чтобы получить такие проценты, надо вложить не менее миллиона долларов на 5 лет.
Здесь, как правило, сотрудники УФАС проводят экспертизу: просят 10 человек прочитать рекламу с определенного расстояния, обращаются за консультацией к офтальмологам.
Бывает, что наказывают за белые буквы на зеленом фоне. В таких делах действует принцип – самое важное функционал текста, то есть доходит ли смысл до потребителя.
С 22 июля 2012 года пиво приравнивается к алкоголю. Поэтому его реклама на щитах будет недопустима.
Совершенно не допустимо, чтобы реклама воздействовала негативно на детей. Например, дискредитировала в их глазах родителей, воспитателей, педагогов. Нельзя, чтобы родитель был поставлен в условия непрерывного плача чада и перманентных требований купить какую-нибудь вещь. Реклама не должна трактоваться таким образом, что ребенок, у которого нет чего-нибудь, чувствовал себя неполноценным.
Если вести речь про «наружку», то она, не смотря на очевидный недостаток места, должна содержать самую полную информацию о проходящей акции. Не просто: купи – выиграешь. А так: если купишь на 10 000 рублей – сможешь участвовать в розыгрыше призов.
Санитары сознания
Реклама, конечно, — двигатель торгового прогресса. Но в последнее время он что-то сильно барахлит.
Из этого следует, что сотрудники УФАС занимаются благородным делом. Они не дают нам утонуть в море ненужной информации, которая с разных сторон обрушивается на наши головы.
Но защитить свое сознание от в общем-то не столь необходимого в повседневной жизни рекламного потока возможно и самим. Для этого надо вспомнить старый советский принцип: не нравится – жалуйся. Жалобы на достающую рекламу и непорядочных конкурентов лучше оставлять по телефону: 238-30-41.
Дмитрий Смирнов,
Вовремя:ру
19.12.11